Viernes, 14 Mayo 2021

2020-2021: las transformaciones en el mundo laboral

En MCBesteiro Abogadas & Abogados nos nutrimos de distintas miradas para abordar cuestiones de la actualidad que afectan a la sociedad.
En esta oportunidad, analizamos la reglamentación del teletrabajo en el mundo desde un enfoque interdisciplinario que integra las ciencias jurídicas, políticas y sociales. Compartimos las diversas aristas de su aplicación en los distintos países.


Por Diego Arias, Consultor en MCBesteiro Abogadas & Abogados


La pandemia global de COVID-19 y la profunda crisis que trajo aparejada no hicieron sino acelerar y profundizar la transformación en las dinámicas y modalidades del mundo del trabajo, un proceso que ya se venía dando como resultado de los extraordinarios avances tecnológicos y cambios culturales propios de la sociedad del siglo XXI.
Así, entre el año pasado y el corriente, no fueron pocos los países que impulsaron nuevas leyes y/o reformularon sus marcos normativos para adaptarlos a las nuevas condiciones que imperan de hecho en el mundo laboral, con el fin de regular los derechos y obligaciones tanto de empleadores como de empleados en un momento donde el trabajo no presencial (también llamado “trabajo a distancia” y el teletrabajo han dejado de ser la excepción para convertirse en regla, poniendo en crisis la idea misma de trabajo tal como la conocíamos y estábamos acostumbrados a pensarla.

Teletrabajo en Europa
Algunos de los países del mundo desarrollado que ya tenían tasas altas de trabajo a distancia antes de la irrupción del coronavirus fueron pioneros en la sanción y aplicación de normas regulatorias de esa modalidad.
Ya en 2005, los agentes europeos firmaron un convenio colectivo con el fin de fijar pautas orientadoras para la regulación del trabajo a distancia en todo el territorio de la Unión Europea.
Aunque se trató de un acuerdo marco, que cada Estado miembro de la Unión debía luego adaptar a su propia legislación nacional, lo cierto es que ya se establecían en aquella norma básica algunos principios fundamentales para la regulación de la modalidad en cuestión, a saber:

-Voluntariedad (estipulada por escrito). Según el convenio europeo, el teletrabajo será una modalidad laboral voluntaria tanto para el empleado como para el empleador y la misma deberá formalizarse por escrito.

-Gastos acordados. El convenio entre empresario y trabajador tiene que incluir un inventario de los medios necesarios para el desempeño del trabajo a distancia y un mecanismo de compensación de gastos causados directamente por el teletrabajo.
-Condiciones. El teletrabajo no modifica las condiciones laborales pactadas contractualmente o por convenio, por lo que no podrá suponer ningún perjuicio en relación con el salario, la duración de la jornada o la estabilidad laboral.
-Protección de datos. Será el empleador el que tomará las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesarlos de forma telemática.
Antes de la pandemia, el país europeo con mayor porcentaje de teletrabajadores era Holanda, donde más de un tercio de la fuerza laboral (casi cuatro de cada diez empleados) ya operaban en forma regular desde su casa.
Estos índices explican por qué este país fue pionero en la aplicación de una avanzada ley de trabajo a distancia (2016), la cual establece que todos los empleados con más de seis meses de antigüedad tienen el derecho a pedir una modalidad laboral flexible que incluye el teletrabajo, solicitud que el empresario debe aceptar o rechazar de forma argumentada. Por su parte, la empresa puede visitar el lugar donde la persona va a teletrabajar para analizar los riesgos laborales que puedan existir, que son su responsabilidad.
La particularidad que reviste la norma holandesa, y que la diferencia de casi todas las demás, es que las partes pueden acordar, en base a la “confianza mutua”, un sistema de trabajo por objetivos sin fichajes ni horarios.
El caso opuesto es el de Suecia, donde la tasa de teletrabajo está por encima del 30% pero no existen leyes nacionales específicamente referidas al trabajo remoto. Sin embargo, lejos de implicar una desregulación total, la falta de una normativa específica tiene que ver con una cuestión cultural en un país en el que las negociaciones colectivas entre empresas y sindicatos tienen un peso muy fuerte y, por tanto, cada sector ha desarrollado su propia norma.
En el medio de estos dos paradigmas opuestos se encuentran la mayor parte de los demás países de la UE, entre ellos Francia, Italia y Bélgica, donde en los últimos años se han promulgado distintas leyes para regular el trabajo a distancia sosteniendo los principios básicos del convenio marco europeo del año 2005 (voluntariedad expresa y reversibilidad de la modalidad en cuestión, asunción de los costos de equipamiento y de los riesgos laborales por parte del empleador, derecho a la desconexión a fin de fijar límites a la jornada laboral, etc.)
En Italia, además, el llamado “trabajo ágil” constituye un acuerdo que no está sujeto a límites temporales, por lo que cada empleado y su empresa pueden pactar trabajar por ciclos u objetivos, sin que esto implique un desconocimiento del derecho a la desconexión digital.
En España, el Real Decreto–Ley 28/2020 de trabajo a distancia, puesto en vigor el 13 de octubre del año pasado, vino a llenar el vacío normativo respecto a la modalidad de teletrabajo, que en ese país creció exponencialmente luego del estallido de la pandemia.
Excluyendo el trabajo a distancia impuesto de forma temporal en el marco del estado de emergencia sanitaria, para el cual sigue rigiendo la normativa laboral ordinaria, la norma española aplica únicamente a las relaciones de trabajo que se desarrollen a distancia con carácter regular, entendiéndose por esto aquel que se preste en un período de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada semanal (o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo). No obstante, se establece en el RD-Ley que mediante negociación colectiva se podrá fijar un porcentaje de jornada inferior al 30%.

La situación en América Latina
También en América Latina se promulgaron distintas normas para regular la modalidad del teletrabajo, siguiendo las grandes líneas mencionadas para el caso europeo:
-La igualdad de derechos y obligaciones entre teletrabajadores y los que lo hacen en forma presencial.
-La necesidad de que el pasaje al trabajo remoto sea voluntario y pactado por escrito.
-La reversibilidad de este consentimiento en cualquier momento de la relación laboral.
-El derecho a la desconexión digital.
-La obligación para el empleador de proporcionar el equipamiento para que el empleado pueda teletrabajar y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de los mismos, o la compensación al trabajador por utilizar sus propias herramientas.

El país pionero en contar con una ley en nuestra región fue Colombia, que en 2008 sancionó la Ley 1221 (Decreto reglamentario 0884 de 2012), donde definía al Teletrabajo como “una forma de organización laboral que consiste en el desempeño de actividades remuneraras o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de información y comunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en sitio específico de trabajo”.

Esta norma incorporaba ya una interesante clasificación entre tres modalidades de teletrabajo distintas, según el espacio de ejecución de las tareas laborales, las propias tareas a ejecutar y el perfil del trabajador, a saber:

-Teletrabajo Suplementario: Trabajadores con contrato laboral que alternan sus tareas en distintos días de la semana entre la empresa y un lugar fuera de ella usando las TIC para dar cumplimiento. Se entiende que teletrabajan al menos dos días a la semana.
-Teletrabajo Autónomo: Se trata de trabajadores independientes que se valen de las TIC para el desarrollo de todas sus tareas, ejecutándolas desde cualquier lugar elegido por él.
-Teletrabajo Móvil: Trabajadores que utilizan dispositivos móviles para trabajar y tienen una actividad laboral que les permite hacerlo, sin tener un lugar definido para ejecutar sus tareas.

El año pasado, sin embargo, el Estado colombiano sancionó una nueva norma para regular el “trabajo desde casa”, diferenciándolo del teletrabajo.

Según explicó uno de los senadores que presentó el proyecto en cuestión, las diferencias son fundamentalmente dos:

Primero, el teletrabajo se da por acuerdo mutuo entre el trabajador y el empleador mediante un contrato, y su duración se define en el mismo, mientras que el trabajo en casa se da en circunstancias especiales que impiden al empleado cumplir con sus funciones en el sitio habitual de trabajo y solo puede durar 3 meses, prorrogables por un trimestre más o “hasta que la situación excepcional se mantenga”.

Segundo, en el teletrabajo las labores se ejecutan a través de internet y otras tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), en tanto que en el trabajo en casa el empleado no requiere necesariamente de las TIC para cumplir con sus funciones.

En Chile, por su parte, una encuesta realizada a más de 440 compañías de diferentes tamaños y rubros arrojó que un tercio de las firmas tiene ya incorporada la práctica de trabajo a distancia de manera permanente en sus políticas de RRHH, más allá de las situaciones excepcionales de emergencia.

El mismo estudio muestra que la evaluación del impacto del teletrabajo extendido en el país trasandino es en términos generales positivo desde la perspectiva de los empleadores, siendo las principales ventajas observadas las siguientes:
-Un mayor equilibrio entre vida laboral y familiar (23%)
-Mayor capacidad para retener talento humano y aumento de los índices de productividad (17%)
-Reducción de los costos, tanto para la compañía como para el trabajador (16%)
-Impulso del uso de nuevas tecnologías (11%)
-Reducción del absentismo (8%)
-Promoción de la inclusión (5%)

Claro que la necesidad de legislar y regular el teletrabajo pone en entredicho esta visión apologética: es evidente que la modalidad vino a plantear nuevos dilemas para pensar la relación laboral, ya que supone una serie de problemas desde la perspectiva de los trabajadores y de ciertos derechos consolidados como los límites horarios, el derecho al descanso entre jornadas, el derecho a la intimidad, el ejercicio de los derechos sindicales, la cobertura de salud frente a riesgos laborales, la separación entre vida laboral y vida familiar sin injerencia del empleador.

Asimismo, diferentes investigaciones han mostrado que la extensión del teletrabajo impactó de forma diferente según el género, afectando más negativamente a las mujeres y disidencias, ya que son quienes tienen mayor presencia en los trabajos domésticos y de cuidados.

En Chile, la principal polémica se suscitó en torno a cómo operativizar el control por parte del empleador para hacer cumplir la jornada de teletrabajo estipulado. Es que, según el Articulo 152 J de la nueva norma, el teletrabajo queda sujeto a las reglas generales de la jornada laboral ordinaria y, por tanto, todo empleador debe contar con un sistema de control o registro de asistencia, lo que se vuelve más difuso en el campo de la virtualidad.

El caso argentino
En nuestro país, las cifras indican que el teletrabajo solo representaba al 7,8% de la fuerza laboral activa antes del decreto que estableció el comienzo del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO). Aún más, de acuerdo con una encuesta realizada la IAE Business School de la Universidad Austral, el 65% de las empresas no tenía ningún empleado trabajando de forma remota.

En la actualidad, luego de más de un año de pandemia, el 42% de las empresas poseen a más de la mitad de su personal haciendo teletrabajo. No obstante esto, una investigación realizada por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) señala que el porcentaje de trabajos en el país que pueden realizarse efectivamente desde la casa solo alcanza al 30%, cifra que baja todavía más (al 20%) si se toman en cuenta los problemas de conectividad generales y la existencia de muchos hogares sin acceso a internet.

El 20 de julio de 2020, en plena etapa de ASPO, el Congreso de la Nación aprobó la ley 27.555 que regula el denominado ‘teletrabajo’, definido como la “ejecución de obras o prestación de servicios, efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

La norma prevé como rasgos destacados:
-la voluntariedad de la modalidad laboral;
-el derecho a la desconexión digital del teletrabajador;
-el derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado de menores, ancianos o discapacitados del trabajador y
-la obligación del empleador de proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tarea y de compensar los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afronta quien se desempeña en tal modalidad.
La principal polémica jurídica y política giró en torno al momento de entrada en vigencia de la misma, que según su artículo 19 sería “luego de noventa días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del ASPO”.

En el mes de noviembre el gobierno nacional estableció el comienzo del distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO) y, finalmente, la fecha fijada por las autoridades competentes para la entrada en vigencia de la nueva ley fue el 1 de abril.


Dos semanas antes de esa fecha, con fines aclaratorios, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social había dictado la Resolución 142/2021, por la que se dispuso que "a partir del inicio de la vigencia de la Ley Nº 27.555 y mientras se mantengan las restricciones y/o recomendaciones sanitarias (…) la circunstancia de que los trabajadores y las trabajadoras se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio (…) no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes".

Los artículos 7 y 8 de la ley de teletrabajo son aquellos que tratan sobre los principios de voluntariedad expresa y reversibilidad de la modalidad en cuestión.

Algunos abogados y analistas jurídicos interpretaron que quedaban excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 27.555 aquellas personas que estuvieran prestando tareas en la modalidad teletrabajo exclusivamente como consecuencia de las normas de emergencia, supeditando la aplicación de dicha norma al consentimiento por escrito de la persona que trabaja en base al principio de la voluntariedad.  

Desde una perspectiva opuesta, se sostuvo que aquello que define el ámbito de aplicación es el hecho de prestar tareas total o parcialmente en el domicilio del trabajador (o en lugares distintos al establecimiento empleador), por lo que la Ley 27.555 debía aplicarse para todos y todas aquellos/as que estuvieran trabajando a distancia al momento de su entrada en vigencia.

La cuestión fue zanjada a la postre por el Ministro de Trabajo Claudio Moroni, quien poco antes del 1 de abril y al ser consultado por esta divergencia interpretativa señaló lo siguiente: “(…) el hecho de que se continúe teletrabajando no consolida la situación, es decir que no hay derechos adquiridos…no es como si firmara un contrato. Ahora, todo el resto de la ley entra en vigencia, o sea, los derechos de los trabajadores a ser compensados en sus gastos, a la jornada, a la desconexión digital, a los temas del cuidado, etc. todo eso entra en vigencia el 1ro. de abril tal como lo habíamos dicho. (…) entra en vigencia pero la situación es provisional, mientras esté la pandemia todos esos derechos se aplican, pero nadie tiene un derecho adquirido a quedarse teletrabajando en la casa…”.

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